Informe Jurídico

CMN regulamenta os conceitos de “entidade de investimento” e de “direitos creditórios” para fins das novas regras de tributação de fundos

DEZ 2023

Com o objetivo de regulamentar as novas regras instituídas pela Lei nº 14.754, de 12 de dezembro de 2023 (“Lei 14.754”), em relação à tributação de fundos de investimento, o Conselho Monetário Nacional (“CMN”) publicou, em 21 de dezembro de 2023, a Resolução nº 5.111 (“Resolução CMN 5.111”).

A Lei 14.754 foi aprovada com o objetivo de alterar as regras de tributação de aplicações em fundos de investimento no País, além da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior[1].

No que toca aos fundos de investimento no País, a nova legislação estabelece, como regra geral, que os rendimentos decorrentes de aplicações em fundos de investimento, inclusive os fechados, ficam sujeitas à tributação periódica (comumente referida como “come cotas”), passando a ser aplicável a retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”), às alíquotas de 15% (quinze por cento) ou 20% (vinte por cento), conforme a carteira do fundo seja enquadrada como de longo ou curto prazo, no último dia dos meses de maio e novembro de cada ano.

A Lei 14.754 estabelece, ainda, que os rendimentos decorrentes de aplicações em Fundos de Investimento em Participações (FIP), Fundo de Investimento em Índice de Mercado (ETF), exceto de renda fixa, e Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC)[2] enquadrados como entidades de investimento e que cumpram os demais requisitos previstos no artigo 18 e seguintes da referida lei, ficam sujeitos a regime específico, sem a incidência da tributação periódica.

Serão considerados FIDC, para fins do regime específico, os fundos que, além de serem classificados como entidades de investimento, possuam carteira composta de, no mínimo, 67% (sessenta e sete por cento) de direitos creditórios, conforme regulamentação do CMN.

Diante da delegação feita pela Lei 14.754 ao CMN, veio o órgão a editar a Resolução CMN 5.111, regulamentando, pois, os conceitos tanto de “entidades de investimento” quanto de “direitos creditórios”.

Nesse sentido, e com suporte nas diretrizes previstas no artigo 23 da Lei 14.754, a Resolução CMN 5.111 define como “entidade de investimento” os fundos que contem com estrutura de gestão profissional, representada por agentes ou prestadores de serviços com poderes para tomar decisões de investimento e de desinvestimento de forma discricionária, e, cumulativamente, (i) captem recursos de um ou mais investidores para investir em um ou mais ativos; (ii) sejam geridos, discricionariamente, por agentes ou prestadores de serviços profissionais, devidamente habilitados e autorizados para o exercício dessa atividade, quando exigido pela legislação; e (iii) definam em seu regulamento e demais documentos constitutivos as estratégias para geração de retorno ao investidor[3].

A referida norma estabelece, ainda, que não serão enquadrados como entidade de investimento os fundos que: (i) possuam comitê de investimento ou outro órgão de governança deliberativo no qual cotistas majoritários pessoas físicas ou as pessoas por eles indicadas tomem decisões e enviem ordens ao gestor quanto à composição da carteira do fundo; (ii) controlem pessoas jurídicas que tenham sido controladas, direta ou indiretamente, por seus cotistas majoritários[4] pessoas físicas nos 5 (cinco) anos anteriores ao investimento pelo fundo; (iii) os cotistas majoritários pessoas físicas sejam administradores de empresas investidas pelo fundo; ou (iv) os cotistas majoritários pessoas físicas possam determinar ou vetar decisões de investimento ou desinvestimento.

Importante pontuar que, nos termos da Resolução CMN 5.111, a classificação do fundo como entidade de investimento não é descaracterizada pela (i) existência de órgãos de governança consultivos com participação dos cotistas ou outros meios de aconselhamento e fiscalização pelos cotistas, assim como comitê de investimento ou outro órgão de governança deliberativo que não tenham poder de decisão ou de dar ordens ao gestor, desde que o agente ou prestador de serviço mantenha discricionariedade para tomar as decisões relacionadas à composição da carteira do fundo; (ii) existência de acordo de voto entre os cotistas do fundo, desde que o agente ou prestador de serviço mantenha discricionariedade para tomar as decisões relacionadas à composição da carteira do fundo; (iii) participação minoritária, direta ou indireta, no fundo, pelo agente, prestador de serviço ou pessoa física que faça parte da estrutura de gestão profissional, para fins de alinhamento de interesses com o investidor; (iv) participação, direta ou indireta, como cotista de FIDC, do cedente, originador, gestor do fundo, seu consultor especializado ou qualquer outro prestador de serviço do fundo; ou (v) política de investimentos do fundo que preveja a aquisição de ativos de um único emissor, cedente, devedor ou originador, independentemente de limites de concentração ou diversificação.

Além disso, a Resolução se presta também a regulamentar o conceito de “direitos creditórios” para fins da Lei 14.754, o que o fez nos seguintes termos: (i) direitos e títulos representativos de crédito; (ii) valores mobiliários representativos de crédito; (iii) certificados de recebíveis e valores mobiliários representativos de operações de securitização (CRIs e CRAs), que não sejam lastreados em direitos creditórios não padronizados, e, por equiparação (iv) cotas de FIDC que observem o artigo 4º da Resolução CMN 5.111.

Ficam excluídos da definição: (i) títulos públicos; (ii) títulos de emissão ou coobrigação de instituição financeira; (iii) operações compromissadas lastreadas nos ativos anteriormente citados; (iv) cotas de fundos que investem preponderantemente nos ativos anteriormente citados; (v) debêntures não conversíveis ou sem participação nos lucros objeto de distribuição pública; e (vi) notas comerciais objeto de distribuição pública.

Nota-se que o conceito estabelecido pelo CMN para “direitos creditórios” é mais restrito do que aquele constante do Anexo Normativo II da Resolução da CVM nº 175, de 23 de dezembro de 2022, que disciplina os FIDC, na medida em que ficam excluídas as debêntures simples e notas comerciais objeto de distribuição pública.

Isso não impede que FIDC possuam debêntures simples e notas comerciais objeto de oferta pública em suas carteiras, observado, contudo, o limite máximo de 33% (trinta e três por cento) do patrimônio líquido do fundo, sob pena de deixar de fazer jus ao regime especial de tributação, que exige que o fundo possua, no mínimo, 67% (sessenta e sete por cento) da carteira aplicada em direitos creditórios, conforme apontado acima. Debêntures simples e notas comerciais emitidas privadamente continuam a ser consideradas direitos creditórios para fins de enquadramento ao regime especial e não ficam limitados ao limite máximo de 33% (trinta e três por cento) acima mencionado.

Os FIDC têm 180 (cento e oitenta) dias contados da primeira integralização de cotas para se enquadrar no limite de composição de carteira descrito acima. Já os FIDC constituídos até 31 de dezembro de 2023 devem se enquadrar até 30 de junho de 2024. A Resolução CMN 5.111 pode ser acessada aqui.

 

[1] A respeito da tributação de pessoas físicas no exterior, recomendamos a leitura do informe divulgado pelo FreitasLeite Advogados que pode ser acessado clicando aqui.
[2] As aplicações em Fundos de Investimento em Ações (FIA) que cumpram os requisitos estabelecidos na Lei 14.754 também, não ficam sujeitos à tributação periódica. Já os rendimentos de aplicações em fundos de investimento imobiliário (FII) e fundos de investimento nas cadeias do agronegócio (Fiagro) ficam sujeitas a regras específicas, não se sujeitando, portanto, à sistemática da tributação periódica.
[3] A Resolução CMN 5.111 estabeleceu as seguintes estratégias: a) investimento e desinvestimento dos ativos que compõem a carteira do fundo, observada a estratégia, as condições de mercado e, quando aplicável, o prazo nela estabelecido, de forma a maximizar o retorno para os cotistas; b) investimento e manutenção, no todo ou em parte, dos ativos que compõem a carteira do fundo de acordo com sua política de investimentos até a liquidação de tais ativos, por meio de seu pagamento ou de qualquer forma de negociação de tais ativos ou até a liquidação do fundo, objetivando retorno na forma de apreciação do capital, renda ou ambos; c) investimento e manutenção dos ativos que compõem a carteira do fundo, sem prazo definido para liquidação ou desinvestimento, buscando a apreciação do capital investido e a realização de retorno por meio de resgate ou de amortização de cotas ou de mecanismos que assegurem a negociação de cotas no mercado secundário.
[4] São considerados cotistas majoritários aqueles que, direta ou indiretamente, forem titulares das cotas que representem a maior parte do patrimônio do fundo, observado que serão consideradas em conjunto as pessoas físicas e os seus cônjuges ou companheiros, bem como os parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, residentes no país ou no exterior.

 

Para maiores informações, entre em contato com a equipe de Mercado de Capitais do FreitasLeite Advogados.

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